“AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE MÜDAHALE EDİLMEKTEDİR”

Adana Baro Başkanı Av. Veli Küçük ile birlikte 20 baro
başkanı tarafından 29.03.2020 gün ve 31083 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe giren Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile  Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında
Yönetmelik”in 72. maddesinin 2. fıkrasının (e) bendindeki

“TerörleMücadele Kanunu kapsamına giren suçlardanmahkum
olan hükümlülerin avukatları ile ilişkisinde avukatın savunmaya
ilişkinolduğunu beyan ettiği belge ve dosyalar fiziki olarak aranabilir.
Avukatların hükümlü ile kurumda yapmış olduğugörüşme sırasında
konuşmaları yansıtan ve bizzat avukat tarafından elle tutulan kayıtlar
hakkında da bu bent hükümleri uygulanır. ' düzenlemesinin Yürütmenin
Durdurulması ve İptaline karar verilmesi talebiyle Danıştay’da dava açıldı.

Baro Başkanı Av. Veli Küçük, konuya ilşkin yaptığı
açıklamada görüş, düşünce ve değerlendirmede bulundu.

AVUKATLAR BAĞIMSIZ SAVUNMAYI TEMSİL EDER

“1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 1. maddesinde avukatlığın;
hem kamu hizmeti hem de serbest meslek olduğu belirtilmiş, avukatların yargının
kurucu unsurlarından bağımsız savunmayı serbestçe temsil ettiği düzenlenmiştir.
Avukatlara tanınan bu haklar savunma hakkının korunmasının doğal bir sonucudur.
Ceza yargılamasında müdafi, yargının kendine özgü şekilde hem hukukun ona
yüklemiş olduğu maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacındaki rolde hem de
savunduğu şüpheli veya sanığa vekâlet sözleşmesi ile bağlı olarak müvekkili
lehine savunmayı üstlenerek ceza yargılamasındaki görevini yerine getirmekle
yükümlüdür.

- 'Hak arama hürriyeti' başlıklı Anayasa m.36/2'ye
göre, herkes savunma hakkına sahiptir. Hukukumuzda herkes savunmasını bizzat
kendisi yapabileceği gibi, seçeceği müdafinin yardımıyla da yapabilir. Müdafi
yardımından yararlanma hakkı şüpheli ve sanık için etkili ve yeterli hukuki
güvenceyi bünyesinde barındıran savunma hakkının teminini ifade etmektedir.
Çünkü bu hakkın gerçek anlamda kullanılabilmesi, müdafiin yetkilerini gereği
gibi kullanabilmesi, ödevlerini yerine getirmesinde uluslararası ve ulusal mevzuattaki
istisnai sınırlamalar dışında kısıtlamalara maruz kalmamasına bağlıdır.

SAVUNMA HAKKI KUTSALDIR

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 'Dürüst Yargılanma
Hakkı' başlıklı 6. maddesine göre, bir suçla itham edilen herkes
savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olma ve
seçeceği bir avukatın yardımından yararlanma haklarına sahiptir. Müdafi seçimi,
müdafi ile görüşme ve müdafiin dosya inceleme yetkisi de; 5271 sayılı Ceza
Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının 'Savunma' başlıklı kısmında
düzenlenen başlıca hususlardır.

Kovuşturmada, yani iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün
kesinleşmesine kadar geçen evrede, sanığın müdafi yardımından yararlanarak
savunma yapma ile müdafi ile görüşme hakları ve bu süreçte de sanığa önemli bir
savunma kolaylığı sağlayan mūdafiin dosya inceleme yetkisi bulunmakta, bu
aşamada sanık ile müdafii arasındaki ilişki de özel bir önem arz etmektedir.
Silahların eşitliği ilkesi, masumiyet karinesinin korunması ve savunma hakkının
özünün zedelenmemesi gerekmektedir.

AİHS'e göre ise savunma hakkı, adil yargılanma hakkının bir
unsurudur. AİHS 6. Maddesi ile adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir.

Savunma hakkının kısıtlanması ibaresine yer verilmemekle
birlikte ilgili maddenin 3.fikrasında; 'Her sanık başlıca aşağıdaki
haklara sahiptir; a)Kendisine yöneltilen suçlamaların niteliği ve nedenlerinden
en kısa zamanda anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek,
b)Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c)Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından
yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için mali olanaklardan yoksun bulunuyor ve
adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para
ödemeksizin yardımından yararlanabilmek, d)iddia tanıklarını sorguya çekmek
veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar
altında çağrılmasının veya dinlenmesinin sağlanmasını istemek, e)Duruşmada
kullanılan dili anlayamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın
yardımından para ödemeksizin yararlanmak' düzenlemesine yer verilmiştir.
Adil yargılanma hakkı her biri kendi içerisinde bağımsız bir hak niteliğini
koruyan hak arama özgürlüğü, kanun ile kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir
mahkemede yargılanma hakkı, makul sürede yargılanma hakkı, yargılamanın açık ve
hakkaniyete uygun bir mahkemede gerçekleştirilmesi, kişilerin suçlamalardan
haberdar edilmesinin temini, savunmanın kısıtlanmaması ve savunmanın kullanımı
için asgari güvencelerin sağlanması gibi bir takım temel prensipleri bünyesinde
barındırmaktadır.

Kişinin avukatı ile görüşmesinin kayıt altına alınması İHAS
m.6/3-b'de düzenlenen 'savunmayı hazırlamak için gerekli zaman ve
kolaylıklara sahip olmak' hakkına müdahale kapsamındadır.

Dava konusu düzenleme ile belirlenen suçlar kapsamında
görüşmelerde hiçbir sınırlama veya meşru müdahale gerekçesi olmadan avukatın
evrakları aranabilecektir. Getirilen düzenleme ile cezaevi yönetimine sınırsız
bir tasarruf hakkı tanınarak temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale
edilmesinin önü açılmıştır. Kendisine suç isnat edilen kişinin avukatı ile
görüşmesi, dürüst yargılanma hakkının en temel noktalarından biridir. Müvekkil
ile avukat arasındaki yazışmalara el konulmasının 8. maddenin ihlali anlamına
geldiğine ilişkin 2018 yılında verilen Laurent v. Fransa kararında müvekkiline
polis gözetiminde, mahkeme girişindeyken verdiği belgeleri polis memurunun
okumasının haberleşmenin gizliliğine bir müdahale niteliğinde olduğu, hukuka
aykırı bir eylem olmaksızın bu tür bir müdahalenin demokratik bir toplumda
gerekli olmadığı belirtilmiştir.

AVUKATIN SIR SAKLAMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRIDIR

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 'Sır
saklama' başlıklı 36. maddesinde, 'Avukatların, kendilerine tevdi
edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar
organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları
yasaktır.' İkinci fikraya göre, avukatlar öğrendikleri hakkında ancak
müvekkillerinin izin vermesi durumunda tanıklık edebilir. Fakat bu halde dahi
avukatlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir. Getirilen düzenleme ile Kanunla
düzenlenmiş olan avukatın sır saklama yükümlülüğüne Yönetmelikle yapılan
düzenleme ile müdahale edilmektedir. Avukatın sır saklama yükümlülüğü,
avukatların görevlerinden dolayı öğrendiği bilgileri açığa vurmalarını
yasaklamaktadır. Sır saklama yükümlülüğü nedeniyle avukatlara öğrendikleri bu
bilgilerle ilgili olarak tanıklıktan çekinme hakkı tanındığı gibi, avukatlar
hakkındaki arama ve elkoyma koruma tedbirleri de özel olarak düzenlenmiştir.
Genel hükümler çerçevesinde yapılacak arama ve elkoyma avukatın müvekkiliyle
ilgili belgelerine el konulmasına engel teşkil etmediğinden, bu durum avukatın
sır saklama yükümlülüğüne aykırıdır. “